Notas realizadas por Legal News -Nerpiti & Ferrández- Estudio JurídicoA modo introductorio, cabe destacar que a poco tiempo de la sanción de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor y Usuario (LDC), se produjo la reforma de la Constitución Nacional, incorporando en su art. 42 la protección de los derechos de consumidores y usuarios.
La LDC delimitaba su tutela, estableciendo en su artículo primero quiénes eran considerados consumidores y usuarios y el alcance de la mencionada protección; así con relación al tema que nos ocupa, señalaba que eran considerados tales las personas físicas o jurídicas que contrataban a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición de bienes inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluyendo a los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, siempre que la oferta fuese pública y dirigida a personas indeterminadas.
En cuanto a los sujetos pasivos de la relación, establecía en su artículo segundo que quedaban obligados al cumplimiento de la ley, “todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”, excluyendo a los contratos cuyo objeto sean cosas usadas.
Para que el régimen tuitivo se aplicara a los contratos celebrados en materia de inmuebles, se requerían determinadas condiciones. La adquisición debía ser de un inmueble nuevo, es decir, aquellos inmuebles a construirse; que estén en proceso de construcción o que nunca hayan sido ocupados; y su finalidad debía ser para la utilización como vivienda familiar.
Con la ley 26361, modificatoria de la LDC, el sistema protectorio en materia inmobiliaria cobra especial relevancia, ya que conforme establece el art. 1, “consumidor o usuario será toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.”
La contraparte de esta relación jurídica, será el proveedor de bienes y/o servicios siendo tal “…la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento…”(conf. art. 2, Ley 24240 de Defensa del Consumidor y Usuario).
Del análisis de la normativa, surge claramente que quedan comprendidas la adquisición de inmuebles nuevos o usados, ya sea con destino para vivienda o aquellos destinados a locales comerciales; oficinas; reventa de lotes; entre otros. Y con relación al proveedor, amplía a modo ejemplificativo las actividades alcanzadas por el régimen protectorio; incluyendo expresamente a la construcción, esto es, a la edificación o a la ejecución de obras en inmuebles.
Una vez definido el alcance de la ley con relación a los sujetos alcanzados por la normativa, podemos decir que a partir de la reforma de la LDC, estarán comprendidas todas las operaciones inmobiliarias, onerosas o gratuitas, que tengan como finalidad la adquisición de inmuebles nuevos o usados; sin necesidad de que el destino de la cosa sea para utilización de vivienda familiar e independientemente de la oferta realizada de los mismos; más la condición sine qua non para que dicho vínculo quede bajo la órbita del derecho consumista será la calidad de destinatario final, ya sea para beneficio propio, o de su grupo familiar o social.
Ahora bien, luego de la crisis económica y social del año 2001, se comenzó a utilizar la modalidad del fideicomiso para canalizar las inversiones inmobiliarias; ya que como ha dicho Carregal este tipo de negocio brinda seguridad a los futuros adquirentes porque permite separar los bienes afectados al proyecto, de las diversas contingencias o riesgos propios de la actividad del desarrollista y constructor.
Expresa Molina Sandoval que “…en una mayoría de supuestos de fideicomisos de construcción, en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad, la relación será claramente de consumo (…) Es indiferente para aplicar la LDC (y proteger al consumidor) que la adquisición de la unidad se realice mediante un boleto de compraventa con el fiduciario o sea mediante su incorporación como fiduciante y beneficiario”. MOLINA SANDOVAL, Derecho de Consumo, 1ª ed.- Córdova, Edit. ADVOCATUS, 2008, p. 191
Por otra parte, si bien en la dinámica contractual hay dos sujetos - consumidor y vendedor- es posible que en la contratación participen distintas figuras para llevar a cabo el negocio inmobiliario. Así, “la operación se realiza a través de una concatenación de actos en los que intervienen distintos sujetos, que van desde el constructor o emprendedor que produce o genera el bien inmueble, el comercializador -generalmente una inmobiliaria, el titular del dominio —que puede no ser ninguno de los anteriores— hasta el comprador, que cierra el contrato. Además, ese contrato puede incluir una financiación consecuencia de una relación de crédito con otro sujeto de derecho, que si bien es tercero en relación a la adquisición, toma parte en el contrato de consumo considerado en su integridad. O sea que nos encontramos frente a diversos actos vinculados estrechamente, donde interviene una pluralidad de sujetos que protagonizan distintas relaciones contractuales, las cuales, si bien poseen distinta naturaleza y deben ser reguladas de forma particular, por estar ligadas al inmueble objeto de protección, se encuentran dentro del régimen de Defensa del Consumidor. En otras palabras, al ser el contrato base uno de consumo en los términos de la Ley Nro. 24.240, deben aplicarse también sus disposiciones a los que se le vinculen” “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Sazatornil, Vanesa s/ Aut. Adm”, Cámara de Apel. Cont. Adm. Y Trib. de la Ciudad Autónoma de Bs. As. Sala 2, del 23/04/2002.
En este punto es necesario establecer la responsabilidad que le confiere la ley al proveedor y a las posibles figuras que intervienen en el fideicomiso.
Conforme establece el art. 40 de la LDC, “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. (…) La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
Por tal, serán solidariamente responsables frente al consumidor por el incumplimiento de sus obligaciones, el proveedor fiduciario y constructora; desarrollador; etc.
Con relación al corredor inmobiliario, si bien la ley excluye a los profesionales matriculados, sería alcanzado por el régimen toda vez que su actividad esté orientada a la captación de futuros adquirentes a través de la promoción del emprendimiento y de la conclusión de la operación mediante la firma de los contratos respectivos, donde la parte más débil tendrá vedada la posibilidad de negociación de las cláusulas que lo integren.
En cuanto a las entidades financieras que mediante un fideicomiso de garantía, otorguen créditos a empresas (vgr. constructora) para financiarse, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, ha dicho en los autos caratulados "Banco Hipotecario SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.", que si bien el Banco Hipotecario financió el desarrollo del proyecto inmobiliario; quedaba comprendido dentro de la órbita del régimen protectorio toda vez que “… de la ley nº 24.441, en ningún momento se sigue que la entidad financiera, por ser simplemente titular del "dominio fiduciario", no sea responsable frente al comprador” (…) “Desconoce que la titularidad dominial (con los alcances fiduciarios) que asumió el Banco implicó, consecuentemente, la atribución para enajenarlo, con lo cual parece clara su obligación, frente al consumidor que no conoce los alcances exactos de su relación con la firma constructora, de que no presente vicios y se entregue en el modo pactado, lo cual, a su vez, es concordante con las facultades de supervisión técnica que mantuvo la entidad sancionada.-”. Conforme surge del fallo, quedo probado que de los folletos que publicitaban el emprendimiento, el Banco Hipotecario era identificado como parte del emprendimiento; y que el comprador no tuvo conocimiento ni podía conocer el límite de la actuación de la entidad financiera.
Con relación a la oferta y publicidad, establece el art. 7 de LDC que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones….”.
En torno al deber de información, el art 42 de la Constitución Nacional establece en forma explícita el derecho de los consumidores y usuarios a recibir una información adecuada y veraz; mientras que el art 4 de la LDC establece la obligación del proveedor de suministrar, en forma cierta, objetiva y clara, toda información detallada, eficiente, veraz y suficiente sobre las características esenciales que hacen a la relación de consumo.
Con relación al fideicomiso como proveedor, deberá cumplir con este deber de información desde la etapa previa a entablarse la relación de consumo para que de esta manera el futuro consumidor inmobiliario tenga plena libertad de elección; y así deberá continuar a lo largo del proceso negocial.
En cuanto al contrato de fideicomiso, su interpretación se hará siempre en el sentido más favorable para la parte más débil de la relación con fundamento en el art 3 de la ley al establecer el principio fundamental en la protección de los consumidores: principio pro consumidor.
Y en caso de que el oferente transgreda el deber de información; viole el deber de buena fe; estipule cláusulas que desnaturalicen la obligación, podrá el consumidor inmobiliario demandar la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas.
Finalmente, podemos decir que a partir de la reforma por la ley 26361, y en consonancia con lo establecido en nuestra carta magna y en el derecho moderno; la figura del fideicomiso inmobiliario se ve alcanzado por el régimen tuitivo, estableciendo un equilibrio en la relación de poder a través del principio fundamental de indub.
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